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DOAÇÃO: UMA ANÁLISE A PARTIR DA TEORIA PONTIANA DO FATO JURÍDICO

RAFAEL AUGUSTO SILVA DOMINGUES

MACKENZIE - Terceiro ano

 

1. Definição e características
Prescreve o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1165: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita”. Este artigo revela que deve haver na doação a oferta pelo doador, aceitação desta oferta pelo donatário, além da transmissão de bem ou vantagem.
Vamos analisar a atividade de “disposição” por parte do doador, que deve realizar não só um mero ato de disposição, pelo qual seria concedido o simples uso do bem, como ocorre, e.g., no contrato de comodato, mas sim um negócio jurídico de disposição, que se dá no plano do direito real, e não do direito obrigacional. Vale frisar que, enquanto o mero ato de disposição concede o uso, o negócio jurídico de disposição concede o bem . Daí a importância de diferenciá-los, sendo um primeiro um ato, e o segundo um negócio, que se dão quando da execução do contrato.
Há que se observar que na doação deve haver o enriquecimento de um figurante com diminuição patrimonial de outrém, de modo que um fato não possa existir sem que outro exista. Entretanto, não é essencial o propósito de enriquecer, bastando que haja a intenção de doar .
A doação é atribuição patrimonial; basta que o direito seja alienável e transmissível à pessoa a quem se doa . Não pode, e.g., alguém doar o próprio nome, já que este é inalienável e intransmissível (direito personalíssimo). Não obstante, pode o objeto doado ter valor venal, ou, até mesmo, ser inútil ao doador; desde que seja útil ao donatário pode se falar em doação. Se A dá uma medalha que lhe seja insignificante, mas que tenha valor sentimental a B, houve doação. Portanto, é relativa a noção de enriquecimento de um e empobrecimento de outro .
Todos os contratos, assim como o de doação, possuem elementos nucleares que lhes tornam peculiares, de modo a criar, ou permitir, distinções entre eles. Para Pontes de Miranda, os elementos essenciais à formação do contrato de doação são: consensus e res (plano da existência), elementos estes que o distingue, e.g., do contrato de compra e venda o qual exige, além desses dois, o pretium; sendo que a falta deste desfiguraria o núcleo do contrato de compra e venda, passando a ser de doação.
É claro que todos os contratos são negócios jurídicos bilaterais , pois dependem da manifestação concorde de duas ou mais pessoas. Refere-se, aqui, ao plano da existência, assim descrito por  Marcos Bernardes de Mello: “Ao sofrer a incidência de norma juridicizante, a parte relevante do suporte fático é transportada para o mundo jurídico, ingressando no plano da existência”. Portanto, o suporte fático, que consiste na declaração ou manifestação de vontade concorde do doador e do donatário, serve de suporte para que a norma jurídica, que o permite, nele incida, surgindo assim o negócio jurídico da doação.
Não obstante, podem os contratos ser unilaterais, bilaterais, ou plurilaterais, considerando-os no plano da eficácia, definido pelo mesmo autor como “a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem seus efeitos, criando as situações jurídicas, as relações jurídicas, com todo o seu conteúdo eficacial representado pelos direitos e deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções ou os extinguindo” . Desta feita, a eficácia do contrato de doação pressupõe o plano da existência e o da validade.
Portanto, é no plano da eficácia que o contrato de doação é unilateral, pois não há equivalência, entre os figurantes, de crédito, ação ou pretensão. Se houver tal equivalência, como descreve o italiano Gino Gorla, dependendo da relevância do encargo (contraprestação) a ser executado pelo suposto donatário, descaracterizar-se-ia o contrato de doação, passando a simples contrato de câmbio ou troca - em sentido amplo.
Pode-se concluir, deste modo, que o contrato de doação é bilateral (plano da existência) e unilateral (plano da eficácia). Tal noção esclarece as classificações que apenas vêem o aspecto unilateral da doação (cfr. Orlando Gomes).

2. Forma e efeito da doação
Muito se discute sobre a forma do contrato de doação e de seus efeitos, se são consensuais ou formais, obrigacionais ou reais.
Analisando a forma do contrato de doação, observa-se que pode ser consensual, se se tratar de bem móvel e de pequeno valor, seguindo-lhe incontinenti a tradição (art.1168, § único do CC), ou formal, se bem imóvel ou bem móvel de grande valor (art. 134, II CC). Orlando Gomes classifica o contrato de doação como simplesmente consensual , não percebendo o aspecto real existente na hipótese do § único do art. 1168 do CC, e não dando a devida importância à exigência de forma para as demais hipóteses.
Expõe Gino Gorla que seria o contrato de doação revestido de forma, a qual teria como fulcro a proteção do promitente e de sua família, além de assegurar a certidão do contrato para que não haja equívocos ou dúvida da veracidade do negócio jurídico praticado. Apenas não existiria forma quando a contraprestação do donatário, no caso de uma “doação” com encargo, fosse capaz de desfigurar a chamada doação, que passaria a ser um contrato de câmbio lato sensu.
Quanto aos efeitos do contrato de doação, nota-se que se trata de uma relação jurídica obrigacional, pois tem o donatário pretensão pessoal frente ao doador. Entretanto, também há efeito real se a doação se perfizer com a tradição do bem doado. Assim, “o contrato de doação é um mero título, a causa de transferência, não bastando por isso só, para operá-la, já que o domínio das coisas não se adquire solo consensu” .

3. Contrato de doação e acordo de transmissão
A doação é negócio jurídico que se perfaz com a tradição do bem; há transferência do bem de um patrimônio a outro. Este contrato é tangenciado tanto pelo direito obrigacional como pelo real; quando há a efetiva tradição do bem , independentemente, até mesmo, da forma - situação do art.1168, § único; se se tratar, porém, de bem imóvel, será necessária a forma (art. 134, II). Em qualquer dos casos, sendo o contrato escrito, fica o doador obrigado frente ao donatário, seja ao cumprimento da prestação ou a indenização, daí o podermos dizer que também se trata de direito obrigacional.
Tendo eficácia o contrato de doação, advém uma relação jurídica obrigacional que possibilita ao credor a pretensão pessoal ao ato do devedor. Vale dizer, o devedor está obrigado a entregar o bem estipulado (direito real), se não o fizer, responderá pelo inadimplemento; o doador está obrigado ao “ato”, não ao “bem” . Há o direito real na doação quando se dá a efetiva transferência do bem.
Podemos constatar que há na doação dois negócios jurídicos: o contrato de doação e o acordo de transmissão de propriedade. Aquele é foco de irradiação da relação jurídica obrigacional, este da vinculação à transmissão, que deve ser seguida de tradição (bem móvel) ou de registro (bem imóvel) .
Finalizando, conclui-se que há que se distinguir a transmissão do bem do contrato de doação, sendo este apenas um título, a causa da transferência, com efeito independente daquele, o qual se perfaz com tradição ou transcrição. Um tem efeito real, já que o domínio das coisas não se adquire solo consensu, enquanto que o outro efeito obrigacional cria pretensão pessoal ao ato do devedor o qual, na hipótese de não o praticar, responderá por perdas e danos (art. 1056).

4. Problemas relativos ao adimplemento
a) Promessa de doar seguida da venda do bem: “se houver pacto de donando, e não doação, e o outorgante não doa, isto é, não conclui o contrato de doação, contrato unilateral, tem o outorgado pretensão ao cumprimento” . Trata-se de relação jurídica obrigacional. Não há ação do outorgado para a entrega do bem, pois o que se prometeu foi o contrato, e não o bem. Cabe, deste modo, ação de indenização por inadimplemento.
Exposta a doutrina pontiana, percebe-se que a promessa de doação, na verdade, é promessa de contrato de doação que gera apenas efeitos obrigacionais de cunho indenizatório, e não pretensão de direito real. Neste sentido, há um julgado de nosso Tribunal de Justiça (RJTJESP 139:77). Apresenta o fato de ter um sujeito doado um bem imóvel a outro, e ulteriormente o vendido a terceiros que o registraram. Acertou o tribunal ao negar provimento à ação visava a obtenção do bem pelo donatário, o qual teria apenas ação indenizatória pelo inadimplemento (perdas e danos), pois o contrato de doação celebrado sem o efetivo registro criou somente uma relação jurídica obrigacional, um título, não um modo de aquisição, por isso, resolvendo-se o contrato pelo seu inadimplemento (art. 1056).
b) Doação por non domino: o contrato de doação, por se tratar de negócio jurídico em que é imprescindível a vontade humana, seu elemento nuclear, tem que passar necessariamente pelo plano da validade.
O plano da existência é pressuposto necessário ao da validade. O primeiro requer “substantivos” para seu núcleo: partes, objeto, forma e vontade, enquanto que o segundo “adjetivos”: partes capazes, objeto lícito, forma prescrita ou não defesa, e vontade livremente manifestada.
Analisemos a doação por non domino, que atribui uma relação jurídica obrigacional entre o doador e o donatário, ainda que aquele não possua a propriedade. Assim, no plano interno desta relação jurídica há perfeita eficácia contratual, sendo, entretanto, ineficaz perante o proprietário.
Apesar do contrato de doação por non domino ter eficácia total, já o mesmo não se dá com o acordo de transmissão, podendo haver duas possibilidades: se o bem for móvel, o acordo de transmissão é ineficaz (art.622), pois a lei diz que se o alienante adquirir a posteriori o domínio do bem, considera-se eficaz a transferência efetuada; se imóvel, o acordo de transmissão é nulo (art. 145, III e 134, II), já que é nulo o ato jurídico que não revestir a forma legalmente prevista - trata-se de uma norma de ordem pública.

BIBLIOGRAFIA

GOMES, Orlando - Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1997.
GORLA, Gino - El contrato. Barcelona, Bosh, sd.
MELLO, Marcos Bernardes de - Teoria do fato jurídico (plano de existência). São Paulo, Saraiva, 1995, 7ª ed.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti - Tratado de direito privado, t. III. Rio de Janeiro, Ed. Borsoi, 1954, 2ª ed.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti - Tratado de direito privado, t. XXII e XLVI. São Paulo, Ed. RT, 1984, 3ª ed.
 
 

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